#以法律角度，常书欣案为例，分析此次合同事件相关法律问题#

阅读提示：这是一篇非常长，而且枯燥的文。不带个人情绪，无嘲讽，无人身攻击，请根据一~五的标题导读来确定是否要看下去，谢绝人身攻击。

先交代一下楼主的教育背景，说来惭愧，我虽然是政法大学民事诉讼法硕士出身，因为一直担任文职工作，至今没有过法考，不精于业务，因此在此发帖发表自己的浅见，希望圈内同行补充指正和给予我一些问题的解答，希望在各个平台能有一些专业的人士从专业的角度上寻求一条解决问题的方式，也希望能有一个或者更多从事律师行业的圈内同行给大家一个更明确的思路。这也算是一个学法学的稀里糊涂的人，向各位同行前辈大佬取经的求学文章吧。

本文从以下几个方面去梳理这次事件的一些法律问题：

一、明确几点意识——争议焦点意识、目的意识、证据意识

二、单从法律条文及通说角度，就此次合同中敏感词汇做名词解释

三、以常书欣一二审判决为切入点，谈一谈《长约》合同

四、霸王条款愈演愈烈背后存在的问题——妥协

五、解决问题的一些思路，欢迎同行进行补充指正——

防止大公司成为垄断企业、推进著作权法修正案（立法层面解决方式）及其他碎碎念

一、明确几点意识

（一）争议焦点意识

今天yw方面在微博上做出明确表态，称本次合同里面谈及的“全面免费”是大家的误读，但是作者抗拒的，仅仅是免费阅读这个问题么？我们更关心的是这份《合同》的本质是著作权作品的授权协议，还是合同本身是一份委托制作合同（著作权归雇佣一方所有），这个时候就有一部分网友被他们的思路带偏，忘记了自己发言和抗拒的原始出发点，反而一股脑的去骂卖身，搞不懂争议焦点，容易被带节奏，这是大忌。

在民事诉讼领域里，解决问题的过程：

1、确定争议法律关系——合同纠纷

2、确定本案的争议焦点（列举几种）——

（1）合同是否能否因格式条款严重违背著作权人利益而依申请无效——

已签约作者才能提出这一点质疑，目的是解除不平等合约，但以客观的法律角度来看，这一点可能并不能成立；合同的签订要求平等自愿，在我们在合同上签字的那一瞬间，已经默认我们对合同的条款是认可的，这个时候不要说什么“我不签没法子”一类的话，因为编辑暗示“不签约没推荐”这种时候，够不上民事（当然也就更够不上刑事上的）“胁迫”，即便是说了，你也有不接受这种胁迫的权利（也就是不签约），但这里分两种情形：

第一种，就是新人到网站签约的时候，你遇到这种暗示不签约，自然没有后续的问题，你签约，就代表你接受了条款；

第二种，就是网站老写手续约的情况，如果编辑暗示你如果不续约就“没有推荐”、“旧书下架”、“合同履行期内无法上架”的情况，也许可以以“受胁迫”作为抗辩事由，但是在这里我要强调一点，那就是证据思维。

民事诉讼中，谁主张谁举证，你要拿出对方胁迫你，威胁你的证据，这些证据包括聊天记录，如果怕证据灭失或者证据效力有问题，可以做证据保全公证。这一点，也许小作者不需要特别注意，但是长约续约的朋友们一定要注意，还需要注意一点，那就是网站要求你们做的所有事，你们可以要求他们“以书面形式”做出告知——你要求我们续约，续约的理由是什么，条件是什么，期限是什么等等等等……这样在你权益受损的时候，可以用的证据就越多。

因此以《合同法》第52条合同无效的法定情形（ 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3.以合法形式掩盖非法目的； 4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。）主张合同无效来维权，似乎行不通。

（2）合同的性质属于授权协议还是委托制作合同——

明确这一个焦点的目的是为了明确著作权权属（归谁）的问题，其实这一点才是本次“聘用”字眼引发争议的根源。这里我会在第三部分，常书欣判决部分来细说。

（3）谁应负担合同违约责任？这一点在第四部分，常书欣判决那里细说（注：常书欣判决里面，常书欣承担违约责任）。

（4）能否以“重大误解”、“订立合同时显失公平”为由，请求撤销合同？

《合同法》第54条可撤销合同一项规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1.因重大误解订立的；2.在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

我的想法：在签订合同的时候，如果对方强调这个合约是“授权协议”但实际上是“委托制作”，或者老作者被强制续约的情况下以“显失公平”为由提出解约，或者是个思路。但是再次强调，你依旧需要证据意识，包括对方的新闻发言、微博文章、作家助手公告、网站公告等，都要保存，以驳斥对方“我没说过”这种无赖行径。

（二）目的意识

我们做任何事都要有一个目的意识，这一次的合同时间，真的有人想过自己要的是一个什么样的结果吗？

是让yw更改新合同，将“聘请”，“委托制作”这种坑规避掉？（未签约新人比较关注）

是想让自己从不平等合约中解脱出来？（已签约老人比较关注）

或者是，广大的作者朋友，有识之士所思考的业界生态，网络作家（乃至网络授权连载的传统作家）未来的利益？（从反垄断角度、行业规范角度解决问题）

只有目标明确，劲儿往一处使，才能真正的解决我们想解决的问题，保证我们所有人的根本利益。

吐槽、发泄、怒吼、嘲讽、围观都不能解决问题，依法维权才是根本途径。

（三）证据意识

证据意识，我不再多做强调，因为在本文（一）、（二）两部分，我已经大概将什么情况要保留何种证据说了一遍，这里尤其是可能会应诉维权的作者，更需要证据意识，有条件的话，可以做证据保全公证，经过公证的证据在庭审过程中是不需要质证环节的，省却了许多扯皮的时间。

二、单从法律条文及通说角度，就合同中敏感词汇做名词解释

这一节我列几个名词解释，大家根据文意理解（中文意思，微笑.jpg）完全可以理解，不需要谁来说谁过分解读，也没必要说带节奏什么的。

1、聘请、聘用

百度百科解释：聘请任用

实际上，在我国《劳动法》中提及聘用的场合是：事业单位与职工按照国家有关法律、政策，在平等自愿、协商一致的基础上，订立的关于履行有关工作职责的权利义务关系的协议。

在yw的合同里，使用了“聘请”的字眼，不知道是否在设定合同条款的时候，已经想到了这一条抗辩理由来否认“雇佣”的事实。

但是，聘用合同，也是劳动合同的一种，这一点毋庸置疑。而劳动合同中，应当具备以下条款：

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

3.劳动合同期限；

4.工作内容和工作地点；

5.工作时间和休息休假；

6.劳动报酬；

7.社会保险；

8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

这么一看，yw的合同里具备了1，2，3，4（网站），6（你的报酬就是你的稿费呀，微笑），不具备7，8，9。

作者朋友们也不要怕，如果日后公司以“聘任”为理由，主张你们是雇佣关系，可以以《劳动合同法》第26条作为抗辩事由，来驳斥对方的主张。

第26条下列劳动合同无效或者部分无效：

1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

3.违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

这里还是要强调，留证据，留公司现在打死不承认这是雇佣合同的一系列言论（书面、网站、推送）的证据，以免事后对方反口。

如果对方主张的雇佣关系成立，我们的作品就会变成“职务作品”，《著作权法》第十六条：

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

1.主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

2.法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

在这里，我们在该平台上写作，是不是就可以认定为“利用法人物质技术条件创作”，因而属于职务作品呢？

我将法条列在这里，疑问也列在这里，希望有同行能帮我做个明确的解答。

2、委托制作合同

《合同法》第三百九十六条定义：

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

《著作权法》第十七条

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

Yw集团的协议是否是委托制作合同？Yw自己是怎么认定协议的？

有兴趣的亲可以翻一下常书欣的一二审判决，在案件审理过程中，判决书中有这样的一段内容：

“《文学作品独家授权协议》的合同性质，阅文公司认为系委托创作合同，常书欣则认为属著作权授权许可合同。一审法院认为，从两份协议名称分析，系关于文学作品的独家授权协议，其属著作权授权许可合同。再分析两份协议约定的具体权利义务，均约定了常书欣将创作的协议作品相关著作权授权给阅文公司的具体内容，因此就其权利义务性质判断，亦属协议作品的著作权授权许可。同时，在两份协议中均未体现阅文公司委托常书欣创作作品的相关权利义务及内容。因此，涉案的两份协议性质属著作权授权许可合同。”

这里要提醒大家：

1、已生效民事判决，对今后的同类型案件判决是有影响的，所以以后在认定yw公司旧合同的时候，会认定为协议性质属著作权授权许可合同；但是在认定新合同的时候，还要注意：雇佣关系是否成立（即，职务作品）

2、考虑委托制作合同时合同里有没有《著作权法》第17条第2款的所列明的条款，即：“明确约定或者订立合同的”约定著作权归委托方所有。

三、以常书欣一二审判决为切入点，谈一谈《长约》合同

不知不觉，码这个帖子已经花了我三个小时的时间……本来想展开的更细一点，那么现在我直接在这里说结论吧，有兴趣的亲可以去百度一下常书欣案的二审判决书，为什么不说一审，因为二审判决书里面会将一审争议焦点、一审法院观点列明，看一个足够了。

1、《文学作品独家授权协议》的合同性质——属著作权授权许可合同。

但是在合约期限内，具有排他性，而且并不是我们最开始认为的“作品授权”，而是“作者授权”，也就是说合同期限内，你只可以给yw一家写书，否则就是违约，要承担违约责任。

2、违约赔偿

根据大家的合同内容，其实是有出入的，手里有长约的作者可以看下违约这个条款，一般是以“收入的X %”以及X万元取一个最高值为违约赔偿金，在常书欣的案子里，他的合同内容是：

原、被告间的在先协议约定，除本协议另有约定的，任意一方违反本协议约定的，违约方应按人民币____万元或对方此前就本协议履行已付、已得总费用30%(两者相比取高值)向对方支付赔偿金，如所付赔偿金不足以弥补对方所有损失的，对方还可向违约方进一步追偿。

因此，一审判决（二审维持原判）【初审判决（2017）沪0115民初90500号；二审判决（2019）沪73民终138号】判定的违约金就是已得费用的30%，1，259，697元。

在看到这个判决的时候，我在想：如果普通作者签过了这个协议，他的收入不超过X万元（比如我见过的长约10万元），那么就要按照10万元支付赔偿金，那么我们在因为公司一系列举措导致不安的当下，如果我们想要解约，是不是要将收入的30%或者10万元准备好，做好赔钱求自由的觉悟？

所以我们在签约的一瞬间，就坚定不移的卖身好了，但是别灰心，赎金已经白纸黑字的写清楚了，我们可以赎身的（苦笑）。

四、霸王条款愈演愈烈背后存在的问题——妥协

其实这么多年，我们签订的合同都是格式条款，都是霸王条约，无论哪个网站都一样，就是黑与更黑或者黑到丧心病狂的差距而已，包括我自己，总有一种“你不签能怎么办呢？那就不签约不发书了？”，还有“你不签其他人也会签”，实属无奈，也只能妥协。

实际上网络上大家对合同的理解大部分都是对的，但是我们不签约，没有地方发书，就谈不上订阅收费，养家糊口。

这一次问题的爆发以及网络大规模的热议，实际上是“雇佣条款”+“免费条款”共同作用的产物，如果不是触碰到了作者真正的生存底线，大家也会继续妥协下去的。

我们其实应该透过现象去看本质，去看这件事背后存在的真正问题，那就是——这个行业，甚至于网站和作者之间的关系，并没有法律或者行政部门的规范约束，这就导致这个行业的乱象丛生，甚至网文作者的生存环境越来越难。

网络上有一种观点我十分赞同，这一次合同问题所暴露的问题，实际上关乎着每一个在网站上写文人的生存问题，不是yw一家作者的问题。

“免费条款”实际上已经违反了合同“确保乙方利益”这一条的约定。

五、解决问题的一些思路，欢迎同行进行补充指正——

（一）防止大公司成为垄断企业

我国《反垄断法》规定的垄断行为包括：1.经营者达成垄断协议； 2.经营者滥用市场支配地位；3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

实际上，反垄断法其实是为了保证良好的市场竞争秩序，而不是为了保护从业者的，但是需要警惕的是，如果yw这一次的合同成为板上钉钉必须使用的版本，而yw集团（包括起点、创世、云起、红袖、潇湘等）作为行业龙头（即便是对家不承认吧^_^），实际上是有行业规则制定权的，尽管我们不承认，这种权力也没有书面认证，但是它对业界的影响是可以肯定的。此前各个网站授权权限延伸至20年甚至更久，就是yw长约开得好头，而对于作者而言，阅读网站，尤其是龙头网站，其实是战友市场支配作用的，要警惕所有网站跟风，整齐划一，一直对外（作者这批韭菜）。

我们虽然有作协、网络作协，但实际上大家的心真的不齐，甚至不排除有一部分人看热闹的心态。但是雪崩来临的时候，没有一片雪花是无辜的，在这场分割盛宴里，没有被侵犯权益的毕竟是极少数人。

我很认同作家蒋胜男的做法，如果拥有代表民众发言的权利和机会，那么请圈内人联合起来，以人大立法的方式来给中国创作者寻求一条越走越宽的路，而不是每个人都被合约绑死，如同被扼住咽喉一样，要么低头，要么退场。

写这个帖子的时候，我和群里的朋友开玩笑。据我所知，国内专门做著作权纠纷的律师真的很少，因为毕竟大神就那些，即便是诉讼能拿到的律师费也不多。但是说不定这一场风波过后，圈里有的法律专业的朋友就突然转行做版权律师了呢？说不定yw集团能够培养出一个新兴职业来O(∩_∩)O。

（二）推进著作权法修正案（立法层面解决方式）

龙空甚至微博上有许多人呼吁在著作权法修正案征询意见栏留言，我还没有详细看过论坛和知乎大佬们的修改意见，只是匆匆一瞥，看到大家写了满满当当的非常多，非常用心，这也是为什么我花费几个小时写这些东西的原动力。在这里我就不做展开，去详细的说哪些条款应该怎么改在我看来才是合理的，以我浅薄的见识，我想应该从以下几个方面推进：

1、著作权人具有创作的自由，不应该存在长期身份上的“独家授权”，授权年限不应该是格式条款，应该是基于双方协商确定的年限，这样才能保证合同签订的平等自愿以及合意性要求；

2、限制《授权协议》中含糊不清的兜底条款，也就是“等”、“及其他”这类词汇，明确合同授权范围，并约定如有其它销售途径或将作品转授权给第三方，需要书面告知著作权人，并以书面形式得到同意后方可转授权，这样做的目的是防止网站在作者不知情的情况下处分著作权，甚至将这一部分的收入完全含糊掉；

不知不觉我写这个东西已经花了七个小时了，暂时就想到了这些，如果还有精力做补充的话，我会再来修改。

老实说，在面临这些问题的时候，我作为创作者之一也感到无奈，甚至于我会觉得自己七年的专业学到头，行业内部耳濡目染了那么多年还是个废物，但一个人的力量还是有限的，我这算是抛砖引玉，呼吁一些专业的声音，不要让圈子里的热血男儿和敢于直言的巾帼英雄白白顶着被封杀的风险发出的声音湮灭。

这个圈子里本身已经名利双收的人，或者利益相关者也应该多考虑些问题，这个圈子的生态越好，大家的生活质量也就越好。

坚持付费的读者那么多，怎么就非要说必须要做全面免费才能盈利呢？有人说短视频分流了读者，但实际上我看到的是公共交通工具上，10个人有8个是看小说的，你敢说这8个人都在看免费，满脑子都在想白嫖？

如果所有的创作者因为苛刻的条款和高压的环境选择封笔，那么运营方，平台，你们卖什么？自产自销吗？

这个行业，内容才是行业不败的基石。生产内容的创作者，应该得到尊重和保护。